編輯導(dǎo)語(yǔ)：外賣員職業(yè)保障困局是個(gè)經(jīng)濟(jì)社會(huì)問題。本篇文章里，作者就從外賣員困在系統(tǒng)里，系統(tǒng)困在誤解里這一話題出發(fā)，對(duì)于系統(tǒng)中的問題，進(jìn)行了深層次地系統(tǒng)性求解與探討，不妨來看一下。

恒大員工要在籃球場(chǎng)上哄許家印開心，但美團(tuán)外賣員可不用哄王興開心。

前不久，在談到「外賣員困在系統(tǒng)里」的話題時(shí)，專欄作家關(guān)不羽老師來了這么一句。

話中有話，意思卻很明晰——

1. 誰又沒有被困在系統(tǒng)里？
2. 只是系統(tǒng)跟系統(tǒng)有區(qū)別。

系統(tǒng)不單純，更復(fù)雜的是人。

對(duì)于系統(tǒng)中的問題，還得深層次地系統(tǒng)性求解。

可以肯定的是，解題思路不該只是罵平臺(tái)、反資本。

一

外賣員困在系統(tǒng)里，也陷在口水里。

最新的這灘口水，是因外賣員職業(yè)保障問題而起。

1個(gè)月前，北京致誠(chéng)律所公號(hào)上的那篇《騎手謎云：法律如何打開外賣平臺(tái)用工的「局」？》，將不少外賣騎手的職業(yè)保障困局拋在了公眾面前。

A公司派單、B公司投保、C公司發(fā)工資、DEFG公司交個(gè)稅；

160萬騎手疑似注冊(cè)為個(gè)體工商戶，不受勞動(dòng)法保護(hù)；

復(fù)雜的用工暗網(wǎng)，讓騎手發(fā)生意外時(shí)都不知道找誰好……

乍看這些情節(jié)，很多人會(huì)立馬得出結(jié)論：平臺(tái)冷血，資本嗜血。

要是真這么簡(jiǎn)單，那問題挺好解決：罵就完了。

那些長(zhǎng)篇累牘分析「靈活用工特殊性」「勞動(dòng)三分法」的勞動(dòng)法專家，也可以洗洗睡了。

可罵完之后呢？

二

許多人動(dòng)輒將外賣員職業(yè)保障問題「道德化」，將它跟社會(huì)人文厚度、人本溫度扯上邊。

這不是毫無道理，但得看到：外賣員職業(yè)保障困局首先是個(gè)經(jīng)濟(jì)/社會(huì)問題。

這背后的現(xiàn)實(shí)是：無論在國(guó)內(nèi)還是在國(guó)外，平臺(tái)經(jīng)濟(jì)帶動(dòng)的新就業(yè)形式中，平臺(tái)與勞動(dòng)者的關(guān)系認(rèn)定都是個(gè)難題。

在有些人看來，美團(tuán)（或餓了么）外賣員當(dāng)然是美團(tuán)（或餓了么）的員工。

若真要這么算，截至去年12月，美團(tuán)員工數(shù)要逾476萬了（全職員工超6萬人，外賣員470萬），秒殺員工規(guī)模（超60萬）在全球互聯(lián)網(wǎng)公司中居首的亞馬遜；餓了么300萬外賣員納入員工序列，也是妥妥的「用人大廠」。

不只是美團(tuán)、餓了么，依此邏輯，59同城得給平臺(tái)上成千上萬的保潔、保姆、保安上五險(xiǎn)一金，微信公眾號(hào)上的碼字工都可以向騰訊討塊工牌。

與之而來的，則是這些勞務(wù)人員得遵守58同城的員工守則，自媒體人得打卡上下班，內(nèi)容還不能分發(fā)到其他平臺(tái)。

那些眾包型外賣員也一樣：想同時(shí)接入外賣、快遞、閃送多家平臺(tái)？不行。想關(guān)掉接單頁(yè)面歇會(huì)兒？也不行。

正如塔勒布在《非對(duì)稱性風(fēng)險(xiǎn)》里所說的：

一個(gè)人被雇傭了一段時(shí)間后，就得表現(xiàn)出極強(qiáng)的服從傾向。服從傾向體現(xiàn)在很多方面：常年放棄自己的自由時(shí)間，每天工作9個(gè)小時(shí)；規(guī)律性地每天按時(shí)到達(dá)辦公室；遵循工作時(shí)間表，而不是個(gè)人娛樂時(shí)間表……

那些在籃球場(chǎng)上專門給許家印做陪襯的恒大員工，就對(duì)什么叫「服從」做了注解。

「服從」也源于固有科層化系統(tǒng)的馴化。

許多人不識(shí)系統(tǒng)真面目，只緣身在系統(tǒng)中——他們沒意識(shí)到，那也是一種系統(tǒng)。

就像關(guān)不羽老師說的，傳統(tǒng)企業(yè)的「系統(tǒng)之困」遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了合同的紙面約定，其組織系統(tǒng)、權(quán)力結(jié)構(gòu)、人際關(guān)系比起平臺(tái)的系統(tǒng)約束要強(qiáng)得多。傳統(tǒng)企業(yè)的所謂「穩(wěn)定」、「保障」，也并非沒有代價(jià)——代價(jià)就是服從權(quán)力秩序、放棄自主選擇的權(quán)利，其背后也是一套人力成本核算的算法。

那些眾包型外賣員身處的系統(tǒng)，同樣有其兩面性：A面是高靈活度、低進(jìn)入門檻，這讓它成了不少人的就業(yè)選項(xiàng)；B面是職業(yè)保障的低水位，這令其動(dòng)輒得咎。

三

這套系統(tǒng)對(duì)應(yīng)的用工形式，確實(shí)跟以往的不太一樣。

「?jìng)€(gè)體工商戶模式」，固然是其走過的一段彎路，但矯枉路徑不應(yīng)是退回到傳統(tǒng)勞動(dòng)關(guān)系框架下。

不少企業(yè)誘導(dǎo)或強(qiáng)迫外賣騎手注冊(cè)為個(gè)體工商戶，固然是問題連著問題：將勞務(wù)服務(wù)與承攬合同等法律關(guān)系生硬地揉雜在一起，會(huì)模糊幾方的責(zé)權(quán)利。

但也應(yīng)看到，這是由平臺(tái)經(jīng)濟(jì)衍生的行業(yè)生態(tài)問題，而非單純的道德議題。

「?jìng)€(gè)體工商戶模式」最早出現(xiàn)在「四通一達(dá)」：2019年「雙11」前，蘇州昆山政府企業(yè)聯(lián)合開發(fā)了「好活」平臺(tái)，為自然人轉(zhuǎn)化成個(gè)體工商戶（創(chuàng)客）提供了入口，并幫助他們與快遞企業(yè)無縫對(duì)接，實(shí)現(xiàn)靈活就業(yè)，為企業(yè)降低用工成本，也為個(gè)人增加就業(yè)機(jī)會(huì)。到后來，該模式在外賣、網(wǎng)約車、電信等領(lǐng)域通行。

「?jìng)€(gè)體工商戶模式」能幫轉(zhuǎn)包企業(yè)壓縮用工成本，對(duì)那些「靈工」來說也有好處：

拿外賣業(yè)而言，平臺(tái)與騎手的交易若按勞務(wù)所得納稅，依2019年開始實(shí)施的綜合所得稅率計(jì)算，月收入在3000至12000元，稅率為10%；若騎手注冊(cè)為個(gè)體工商戶，平臺(tái)與騎手的交易則按經(jīng)營(yíng)所得征收稅率，一般按行業(yè)從0.1%到1%不等。

納稅差額，讓部分騎手對(duì)注冊(cè)成個(gè)體工商戶饒有興致：這樣一來，他們可以少交稅、多拿錢，收入也會(huì)增加。這是不少騎手需要的「真香」選項(xiàng)。

進(jìn)一步講，很多外賣員對(duì)傳統(tǒng)五險(xiǎn)一金的接受度也不高——他們的職業(yè)流動(dòng)性大，社保繳納缺乏連續(xù)性，社保對(duì)應(yīng)的購(gòu)房資格、子女上學(xué)等福利夠不上，離開城市后社保轉(zhuǎn)移手續(xù)又很繁瑣。更重要的是，社保需要企業(yè)和個(gè)人共繳，這意味著拿到手的現(xiàn)金會(huì)減少。

當(dāng)「?jìng)€(gè)體工商戶模式」順著多方現(xiàn)實(shí)利益的契合點(diǎn)拋出了「次優(yōu)方案」時(shí)，它蔚為風(fēng)行也就不難想見。

沒看到這些利害關(guān)系，只顧著搞道德批判，很容易變成某種「何不食肉糜」。

按照知名勞動(dòng)法學(xué)者王天玉的說法，騎手注冊(cè)個(gè)體工商戶主要是稅法上的效力，并不否定其勞動(dòng)關(guān)系下的勞動(dòng)者身份或非勞動(dòng)關(guān)系下的類雇員身份，也不否定應(yīng)有的勞動(dòng)權(quán)益保障機(jī)制。

但考慮到此舉易模糊多方權(quán)責(zé)，及時(shí)糾偏，也在情理之中。今年9月，美團(tuán)、餓了么兩大外賣平臺(tái)都明確表示，禁止配送商誘導(dǎo)強(qiáng)迫騎手轉(zhuǎn)個(gè)體戶以規(guī)避用工責(zé)任，著眼的就是糾偏。

四

糾偏之后，還得在提升外賣員職業(yè)保障方面系統(tǒng)性發(fā)力。

但發(fā)力點(diǎn)不應(yīng)是將靈活就業(yè)又拽回到傳統(tǒng)勞動(dòng)關(guān)系的約束之列。

往前是因時(shí)而變，往后是刻舟求劍，當(dāng)靈活用工已拉著就業(yè)形式向前跑，“平臺(tái)—?jiǎng)趧?dòng)者”多邊關(guān)系的界定，也理應(yīng)是朝前看，而非往后退。

從趨勢(shì)上看，與人類技術(shù)進(jìn)步伴生的，就是強(qiáng)依附性勞動(dòng)關(guān)系的不斷松綁。以雇傭關(guān)系為主導(dǎo)，向雇傭和市場(chǎng)交易合作等關(guān)系并存轉(zhuǎn)型，是大勢(shì)所趨。

克萊·舍基在《未來是濕的》中預(yù)言：

在未來，人與人之間憑情感、緣分、興趣快速聚散，而不是像機(jī)關(guān)、工廠那樣「天長(zhǎng)地久」地靠正式制度強(qiáng)制在一起。

零工經(jīng)濟(jì)與靈活就業(yè)現(xiàn)象的出現(xiàn)，就隱約與之呼應(yīng)。

從現(xiàn)實(shí)情況看，用勞動(dòng)合同法約束平臺(tái)和外賣員，要求平臺(tái)給外賣員交社保，恐怕也會(huì)壓垮平臺(tái)經(jīng)濟(jì)，帶來成本轉(zhuǎn)移。

給外賣員交社保，不是請(qǐng)客吃飯，是要現(xiàn)場(chǎng)買單。

對(duì)外賣平臺(tái)而言，外賣業(yè)務(wù)通常是「高頻打低頻」的流量入口，但從外賣UE模型不難看出，它本身并不賺錢。如果讓平臺(tái)給外賣員都交上社保，那足以壓垮各個(gè)平臺(tái)。

聲道就算了筆賬：

美團(tuán)2020年的歸母凈利潤(rùn)，總共才47.08億元；阿里巴巴2020年年中報(bào)顯示，餓了么在當(dāng)季度才實(shí)現(xiàn)每單盈利轉(zhuǎn)正。就算按最低標(biāo)準(zhǔn)給外賣員交社保，平臺(tái)也得虧損倒貼。

如聲道所說，平臺(tái)不可能持續(xù)虧損，一定會(huì)適當(dāng)轉(zhuǎn)移成本，形成另一種分擔(dān)機(jī)制。向哪里轉(zhuǎn)移呢？無非是外賣騎手、商家和用戶。向外賣騎手轉(zhuǎn)移，那意味著騎手收入下降；向商家轉(zhuǎn)移，意味著抽成提高；向用戶轉(zhuǎn)移，意味著配送單價(jià)的提升。

哪樣都連著一堆問題。

事實(shí)上，美國(guó)加州2019年9月就曾出臺(tái)法案，要求法院引入勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定的「AB5測(cè)試」，將靈活用工納入勞動(dòng)法適用范圍。結(jié)果就是，很多平臺(tái)減少靈活就業(yè)需求，大量「靈工」因此失業(yè)。當(dāng)?shù)睾髞聿坏貌粸榇苏{(diào)整法規(guī)。

用舊思路解新問題，很可能制造出更多的問題。

所以時(shí)至今日，國(guó)家相關(guān)法規(guī)也沒有明確，平臺(tái)必須給外賣員交社保。

五

那新問題有沒有新解題思路呢？

有。

既然那些眾包型用工跟正式雇傭、勞務(wù)輸出不一樣，那就適應(yīng)新就業(yè)形態(tài)，構(gòu)建新業(yè)態(tài)靈活就業(yè)人員勞動(dòng)權(quán)益保障制度，而非拘泥于傳統(tǒng)的勞動(dòng)關(guān)系。

今年7月16日，人社部等八部門共同印發(fā)《關(guān)于維護(hù)新就業(yè)形態(tài)勞動(dòng)者勞動(dòng)保障權(quán)益的指導(dǎo)意見》，這推動(dòng)著我國(guó)勞動(dòng)法律框架向「勞動(dòng)三分法」的轉(zhuǎn)型，形成「勞動(dòng)關(guān)系-不完全符合確立勞動(dòng)關(guān)系情形-民事關(guān)系」的制度結(jié)構(gòu)。

那針對(duì)新出現(xiàn)的「不完全符合確立勞動(dòng)關(guān)系情形」，職業(yè)保障情況怎么解決？目前仍待探索。

10月18日，「杭州中院」官微發(fā)布的針對(duì)外賣騎手與平臺(tái)關(guān)系的調(diào)研成果，倒是不乏參考性與啟示性：

從屬性是勞動(dòng)關(guān)系的根本屬性，分為經(jīng)濟(jì)上的從屬性和行為上的從屬性。傳統(tǒng)場(chǎng)景下，兩種從屬性是重合的，但互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)的發(fā)展使兩種從屬性發(fā)生了分離——互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)與勞動(dòng)者之間可能僅存在經(jīng)濟(jì)上或行為上的從屬性，這是一種介于勞動(dòng)關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系之間的第三種關(guān)系，可以稱為「弱從屬性用工關(guān)系」。

據(jù)此，可歸納出一個(gè)裁判思路：

首先，確定互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)的類型。純調(diào)度型平臺(tái)（主要類似于信息中介，如淘寶網(wǎng)等）與從業(yè)者不存在建立勞動(dòng)關(guān)系的余地。

其次，對(duì)于組織掌控型平臺(tái)（通過算法掌握定價(jià)權(quán)的網(wǎng)絡(luò)生產(chǎn)企業(yè)），則應(yīng)考察從業(yè)者與該平臺(tái)中的哪一方主體（平臺(tái)設(shè)立企業(yè)、平臺(tái)要素企業(yè)、經(jīng)營(yíng)者）存在法律關(guān)系，再進(jìn)一步考察該法律關(guān)系的性質(zhì)是否為勞動(dòng)關(guān)系。

最后，若確定不存在勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)考察平臺(tái)從業(yè)者對(duì)互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)有無弱從屬性。若有，則從業(yè)者與平臺(tái)設(shè)立企業(yè)之間系弱從屬性用工關(guān)系；若無，則雙方是勞務(wù)關(guān)系。

對(duì)勞動(dòng)關(guān)系，適用勞動(dòng)法規(guī)制；對(duì)勞務(wù)關(guān)系，適用合同法規(guī)制；對(duì)弱從屬性用工關(guān)系，則應(yīng)考慮互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的現(xiàn)狀和平臺(tái)從業(yè)者保護(hù)的需要，參照安全保障義務(wù)，僅考慮工傷等基本保障，而不考慮未簽勞動(dòng)合同雙倍工資、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和經(jīng)濟(jì)賠償?shù)缺Ｕ稀?/p>

這類探索，多多益善。

接下來，推出與靈活就業(yè)人員情況相適應(yīng)的社會(huì)保障、個(gè)人所得稅制，探索與新經(jīng)濟(jì)和新業(yè)態(tài)相適應(yīng)的監(jiān)管方式等，也當(dāng)加速提上日程。

六

值得注意的是，「勞動(dòng)三分法」的出臺(tái)只是開始，而非結(jié)束。圍繞新就業(yè)形態(tài)勞動(dòng)者的法律和制度建設(shè)，非一朝一夕之功，還得摸著石頭過河。

而在事故多發(fā)的背景下，解決外賣員群體的職業(yè)保障困境，又不能靠等。

在此情境下，與其等「勞動(dòng)三分法」對(duì)靈活就業(yè)者參保責(zé)任主體做出明確，不妨優(yōu)先從騎手最基本、最迫切的保障問題著手解決，如工傷、醫(yī)療等。

今年7月八部門聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于維護(hù)新就業(yè)形態(tài)勞動(dòng)者勞動(dòng)保障權(quán)益的指導(dǎo)意見》，市場(chǎng)監(jiān)管總局等七部門發(fā)布的《關(guān)于落實(shí)網(wǎng)絡(luò)餐飲平臺(tái)責(zé)任切實(shí)維護(hù)外賣送餐員權(quán)益的指導(dǎo)意見》中，都強(qiáng)調(diào)了「職業(yè)傷害保障」。

究其原因，職業(yè)傷害保障是現(xiàn)階段騎手最需要的基礎(chǔ)性保障。

前不久，兩大頭部外賣平臺(tái)宣布對(duì)接職業(yè)傷害保障試點(diǎn)，就是著力建立健全職業(yè)傷害保障管理服務(wù)規(guī)范和運(yùn)行機(jī)制。

說到底，強(qiáng)化外賣員職業(yè)保障，要的是各方圍繞同個(gè)目標(biāo)相向而行，而不是動(dòng)輒把矛頭引向罵哪一方。

畢竟，罵倒大廠，事情也不會(huì)變得更好。

再者，如果鍵盤攻擊有用，還要制度求解干嘛？

本文由 @數(shù)字力場(chǎng) 原創(chuàng)發(fā)布于人人都是產(chǎn)品經(jīng)理。未經(jīng)許可，禁止轉(zhuǎn)載

題圖來自Unsplash，基于CC0協(xié)議