編輯導(dǎo)讀：支付領(lǐng)域的“二清”問題一直以來都是監(jiān)管部門的重點(diǎn)關(guān)注方面，有贊、拼多多、蘑菇街都曾經(jīng)被爆出存在“二清”問題，本篇文章結(jié)合國內(nèi)外不同的監(jiān)管機(jī)制，帶我們一起了解“二清”產(chǎn)生的背景、定義與特征、判斷方法、存在的風(fēng)險(xiǎn)以及解決方案。

“二清”業(yè)務(wù)的本質(zhì)是無證從事支付結(jié)算業(yè)務(wù)，最典型的業(yè)務(wù)模式是電商平臺采取大商戶模式，以電商平臺的自有資金賬戶接入持牌支付機(jī)構(gòu)歸集用戶資金然后再結(jié)算給平臺下游商戶。其中，電商平臺在未取得支付牌照的情況下，扮演了資金清算的角色。若不謹(jǐn)慎行事，很有可能因此喪失商戶信任，面臨巨大的監(jiān)管風(fēng)險(xiǎn)。

那么，電商涉嫌二清怎么辦？可以從兩個(gè)角度分析，一是看看國外監(jiān)管是如何做的；二是在國內(nèi)，電商從事“二清”業(yè)務(wù)的法律責(zé)任。

一、國外電商平臺“二清”業(yè)務(wù)監(jiān)管經(jīng)驗(yàn)

受限于國情與金融監(jiān)管環(huán)境的差異，國外市場發(fā)達(dá)國家對于電商平臺從事交易資金清結(jié)算業(yè)務(wù)采取不同的監(jiān)管態(tài)度：

• 一類是以美國為代表的“從寬監(jiān)管”模式，允許電商平臺以合同約定的方式提供交易資金清結(jié)算服務(wù)，但是電商平臺需要配合開戶銀行承擔(dān)一定的反洗錢義務(wù)；
• 另一類是以歐盟為代表的“從嚴(yán)監(jiān)管”模式，將電商平臺的資金清結(jié)算業(yè)務(wù)納入金融業(yè)務(wù)進(jìn)行管理，要求電商平臺必須獲得相關(guān)支付牌照。

1. 美國

根據(jù)《銀行保密法》，支付機(jī)構(gòu)（貨幣移動(dòng)服務(wù)商）屬于貨幣服務(wù)經(jīng)濟(jì)組織范疇，應(yīng)當(dāng)注冊登記并受到監(jiān)管。

但也明確了例外情形，即當(dāng)從事貨幣轉(zhuǎn)移服務(wù)（資金清結(jié)算服務(wù)）的主體根據(jù)服務(wù)協(xié)議，通過清算和結(jié)算系統(tǒng)協(xié)助商品或服務(wù)的購買或賬單支付，屬于銷售商品或提供服務(wù)必不可少的轉(zhuǎn)移資金行為，不被認(rèn)定為典型的貨幣轉(zhuǎn)移服務(wù)商，可不作為支付機(jī)構(gòu)接受監(jiān)管，但是仍然需要配合開戶銀行承擔(dān)一定的反洗錢義務(wù)。

如亞馬遜平臺美國站使用的《亞馬遜服務(wù)商業(yè)解決方案協(xié)議》中的《交易處理服務(wù)條款》“P-1 Payment Processing Agency Appointment”條款明確付款處理機(jī)構(gòu)也可以是Amazon Capital Services, Inc. 以及Amazon.com Services LLC，而非全由亞馬遜旗下的持牌支付機(jī)構(gòu)Amazon Payments, Inc.提供。

事實(shí)上，亞馬遜旗下的持牌支付機(jī)構(gòu)Amazon Payments, Inc.主要用于為用戶提供錢包服務(wù)，而非用于歸集商戶的交易資金。

2. 歐盟

按照歐盟PSD2 Directive （Directive 2015/2336/EU）和EMI Directive （Directive 2009/110/EC）的規(guī)定，受歐盟監(jiān)管的支付服務(wù)包括運(yùn)營支付賬戶并允許轉(zhuǎn)入轉(zhuǎn)出、執(zhí)行付款交易、發(fā)行支付工具或收單、匯款等，并應(yīng)獲取支付機(jī)構(gòu)（Payment Institution）牌照或電子貨幣機(jī)構(gòu)（Electronic Money Institution）牌照；

但在一些特定情形，如代表付款人或收款人一方的商事代理人提供的付款交易服務(wù)，可以被豁免申請支付牌照的義務(wù)，該等豁免承繼自PSD1 Directive（Directive 2007/64/EC）的規(guī)定。

在PSD2實(shí)施之前，部分歐盟國家則進(jìn)一步突破，電商平臺被認(rèn)為構(gòu)成個(gè)人買方和賣方的雙方商事代理，在多數(shù)情形也被予以豁免申請支付牌照的。

但PSD2在前言部分糾正了PSD1實(shí)踐中的漏洞，指出“該等豁免的應(yīng)用超出了該指令中規(guī)定的預(yù)期范圍，不同的應(yīng)用實(shí)踐也扭曲了支付市場的競爭”，并明確同時(shí)代表付款人和收款人雙方行事的電商平臺，則只有當(dāng)電商平臺在任何時(shí)候都不持有或控制客戶資金時(shí)才可獲得豁免，從而實(shí)質(zhì)上要求電商平臺需要獲取支付牌照并納入監(jiān)管。

如亞馬遜平臺歐洲站的交易資金清結(jié)算服務(wù)即由Amazon Payments Europe S.C.A.提供，該公司是依據(jù)EMI Directive注冊的持證電子貨幣機(jī)構(gòu)。

3. 日本

根據(jù)日本《支付服務(wù)法》的規(guī)定，非存款機(jī)構(gòu)從事的小額“資金轉(zhuǎn)移”服務(wù)應(yīng)當(dāng)在日本金融廳進(jìn)行登記注冊，繳存業(yè)務(wù)保證金，日本金融廳對申請人進(jìn)行資格查驗(yàn)時(shí)，如發(fā)現(xiàn)申請人存在禁止準(zhǔn)入事項(xiàng)，或申請材料存在虛假陳述或重大事項(xiàng)缺失，可以拒絕登記申請。

日本知名電商平臺樂天平臺就擁有包括銀行、電子支付服務(wù)、預(yù)付卡、資金轉(zhuǎn)移服務(wù)等在內(nèi)的多張牌照，為用戶代為處理付款業(yè)務(wù)，扣除商家需支付的使用費(fèi)、手續(xù)費(fèi)等費(fèi)用后，將款項(xiàng)結(jié)算給商家。但是日本監(jiān)管部門一般認(rèn)為，只要電商平臺與賣家在合同中明確由電商平臺代表賣家收取客戶支付的款項(xiàng)，且電商平臺有義務(wù)將該等款項(xiàng)轉(zhuǎn)給賣家，則電商平臺不被視為在客戶和賣家之間從事了，“資金轉(zhuǎn)移服務(wù)”。

二、國內(nèi)電商平臺“二清”業(yè)務(wù)的法律責(zé)任分析

人民銀行作為支付結(jié)算行業(yè)的主管部門，在整治違規(guī)“二清”業(yè)務(wù)活動(dòng)中承擔(dān)主要監(jiān)管職責(zé)。2017年下發(fā)了《中國人民銀行辦公廳關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)無證經(jīng)營支付業(yè)務(wù)整治工作的通知》，以持證機(jī)構(gòu)為切入點(diǎn)，全面排查持證機(jī)構(gòu)為無證機(jī)構(gòu)提供支付清算服務(wù)的違規(guī)行為。

2019年《中國金融穩(wěn)定報(bào)告》顯示，“截至2019年6月，共清理處置389家無證機(jī)構(gòu)，其中69家移送公安、工商等部門”，體現(xiàn)了多部門協(xié)同治理的嚴(yán)厲態(tài)勢。

1. “二清”業(yè)務(wù)的行政責(zé)任

目前，人民銀行對于二清業(yè)務(wù)采取分類處置方式，依據(jù)情節(jié)不同采取約談、責(zé)令整改和直接取締的監(jiān)管措施，同時(shí)，聯(lián)合市場監(jiān)督管理部門、公安部門共同對無證機(jī)構(gòu)進(jìn)行查處。如無證機(jī)構(gòu)涉及其他違規(guī)行為，違反反洗錢、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)方面的規(guī)定，則一并移交人民銀行有關(guān)部門進(jìn)行處理。以217文的規(guī)定為例，梳理如下：

2.“二清”業(yè)務(wù)的刑事責(zé)任

（1）非法經(jīng)營罪

依據(jù)2017年《最高人民檢察院關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會紀(jì)要》第18條規(guī)定，“無證網(wǎng)絡(luò)支付機(jī)構(gòu)為客戶非法開立支付賬戶，客戶先把資金支付到該支付賬戶，再由無證機(jī)構(gòu)根據(jù)訂單信息從支付賬戶平臺將資金結(jié)算到收款人銀行賬戶”是非法經(jīng)營資金支付結(jié)算行為的表現(xiàn)形式之一，破壞了支付結(jié)算業(yè)務(wù)許可制度，危害支付市場秩序和安全，屬于非法金融業(yè)務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任。

2019年《最高人民法院 最高人民檢察院關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第3條對“情節(jié)嚴(yán)重”進(jìn)一步予以明確，特別是“非法經(jīng)營數(shù)額在五百萬元”的入刑標(biāo)準(zhǔn)相對于電商平臺的龐大交易規(guī)模而言，可謂“利劍高懸”。

但是司法機(jī)關(guān)在具體辦案時(shí)，從刑法謙抑原則出發(fā)，并非簡單地以是否持證作為唯一判斷標(biāo)準(zhǔn)，而是深入剖析相關(guān)行為是否具備資金支付結(jié)算的實(shí)質(zhì)特征，準(zhǔn)確區(qū)分支付工具的正常商業(yè)流轉(zhuǎn)與提供支付結(jié)算服務(wù)，充分考慮具體行為與“地下錢莊”等同類犯罪在社會危害方面的相當(dāng)性以及刑事處罰的必要性，嚴(yán)格把握入罪和出罪標(biāo)準(zhǔn)。

例如，（2020）蘇06刑終70號案件中，南通PX網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（“PX公司”）創(chuàng)建資金支付結(jié)算平臺，以自己及他人名義與上游支付公司簽訂支付服務(wù)協(xié)議并開立支付賬戶，以生鮮商城等網(wǎng)站作掩護(hù)，資金進(jìn)入PX公司名義開立的支付賬戶中，在下游商戶或用戶需要提款時(shí)，經(jīng)PX公司審核后結(jié)算給下游商戶和用戶，PX公司從中賺取費(fèi)率差及提現(xiàn)手續(xù)費(fèi)。本案的涉案金額高達(dá)78億元，部分服務(wù)商戶涉嫌賭博、詐騙等違法犯罪活動(dòng)的情形。此外，PX公司高級管理人員同時(shí)挪用公司支付賬戶內(nèi)資金用于公司日常經(jīng)營和個(gè)人揮霍。最終法院認(rèn)定PX公司與直接責(zé)任人員構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

（2）幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪

《刑法修正案（九）》第二十九條規(guī)定，“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供……支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！钡窍嚓P(guān)定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)較為原則，不易把握，另有一些法律適用問題存在認(rèn)識分歧，影響了案件辦理。

2019年《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（“《信息網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋》”）在堅(jiān)持以“情節(jié)嚴(yán)重”為入罪標(biāo)準(zhǔn)的前提下，將“提供支付結(jié)算幫助”的情形予以細(xì)化規(guī)定：

一是不區(qū)分是否持有支付結(jié)算業(yè)務(wù)許可證，將有證機(jī)構(gòu)和無證機(jī)構(gòu)均列入適格犯罪主體；

二是對定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)予以細(xì)化規(guī)定，一種情形為明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪仍然提供支付結(jié)算服務(wù)的，當(dāng)結(jié)算金額超過20萬元就可入刑；另一種情形為確因客觀條件限制無法查證被幫助的網(wǎng)絡(luò)犯罪實(shí)施對象是否達(dá)到犯罪的程度，但相關(guān)結(jié)算金額總計(jì)達(dá)到前款第二項(xiàng)至第四項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)五倍以上（支付結(jié)算金額一百萬元以上的），或者造成特別嚴(yán)重后果的也可入刑；

三是公布典型案例對司法實(shí)踐予以指導(dǎo)。例如，最高院公布的典型案例“趙某幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪一審刑事判決書（2017）浙0782刑初1563號”記載，被告人趙某所經(jīng)營的某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司購買企業(yè)證件信息和虛假域名備案信息用于申請網(wǎng)絡(luò)支付接口，且明知網(wǎng)絡(luò)支付接口可能被用于犯罪資金走賬和洗錢的情況下，仍以每個(gè)賬號收取2000至3500元不等的接口費(fèi)將賬號賣給他人并收取千分之三左右的分潤，其中部分網(wǎng)絡(luò)支付接口被用于電信詐騙犯罪活動(dòng)。法院經(jīng)審理，認(rèn)定被告人趙某明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供支付結(jié)算的幫助，其行為已構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。

結(jié)合司法解釋相關(guān)規(guī)定與典型案例的審判精神，電商平臺在開展“二清”業(yè)務(wù)時(shí)，如果為在線經(jīng)營主體開設(shè)的虛擬賬戶被用于實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪，即使被幫助的對象未達(dá)到犯罪程度，但是電商平臺累計(jì)結(jié)算金額達(dá)到一百萬元以上，也屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，可能構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪。

但是該等犯罪仍然以電商平臺“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”作為構(gòu)成要件，因此在《信息網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋》頒布后，為證明與“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”的構(gòu)成要件保持明顯的業(yè)務(wù)距離，我們協(xié)助眾多電商平臺和支付機(jī)構(gòu)對商戶進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)梳理，重點(diǎn)對《信息網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋》第十一條規(guī)定的七種“明知”情形有針對性設(shè)置風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)測指標(biāo)和管控流程，規(guī)范涉及商戶涉嫌從事網(wǎng)絡(luò)犯罪的舉報(bào)和投訴的調(diào)查處理，同時(shí)做好相關(guān)工作歸檔留痕。

三、電商平臺“二清”業(yè)務(wù)的整改方案探討

隨著監(jiān)管部門與司法機(jī)關(guān)打擊力度不斷加強(qiáng)，“二清”業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)成為橫亙在電商平臺持續(xù)發(fā)展上的重要障礙。除了收購支付牌照以外，部分電商平臺也通過業(yè)務(wù)模式改造、與持證機(jī)構(gòu)合作、有針對性地改造業(yè)務(wù)系統(tǒng)等多種方式探索“二清”整改方案，以實(shí)質(zhì)性降低或者緩釋無證從事支付結(jié)算業(yè)務(wù)的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。

目前主流的二清解決方案是將平臺資金存管在內(nèi)部戶中，比如MallBook銀行內(nèi)部賬戶相較于電商平臺名義開立的存管賬戶更具獨(dú)立性，電商平臺不碰觸交易資金，進(jìn)一步降低了構(gòu)成資金“二清”業(yè)務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)。

在遵守相關(guān)監(jiān)管規(guī)定、做好商戶準(zhǔn)入管理工作的前提下，產(chǎn)生資金挪用、洗錢、違法商戶等相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)事件的可能性較低。且我們理解銀行內(nèi)部賬戶模式對支付管理秩序的損害較小，可以實(shí)質(zhì)性地降低資金“二清”業(yè)務(wù)的危害性，是目前最佳方案。

本文由 @大魚吃黑熊 原創(chuàng)發(fā)布于人人都是產(chǎn)品經(jīng)理，未經(jīng)作者許可，禁止轉(zhuǎn)載。

題圖來自Unsplash，基于CC0協(xié)議。