本報(bào)告從實(shí)務(wù)出發(fā)，以社交電商平臺(tái)涉及刑事犯罪、行政處罰和行政訴訟為視野，進(jìn)行梳理總結(jié)，為企業(yè)合規(guī)提供經(jīng)驗(yàn)。

今年5月3日，云集正式登陸納斯達(dá)克，但懸在社交電商頭頂?shù)倪_(dá)摩克里斯之劍并無(wú)遠(yuǎn)去。摩能國(guó)際涉刑、花生日記被罰、未來(lái)集市賬號(hào)凍結(jié)……一切并沒(méi)有因?yàn)樵萍纳鲜卸鴮?dǎo)致社交電商的爭(zhēng)議停止，刑事和行政規(guī)制仍然是社交電商發(fā)展的緊箍咒。

在刑事部分，通過(guò)案例數(shù)據(jù)庫(kù)，以 “平臺(tái)”、“組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪”等為關(guān)鍵詞，在全國(guó)范圍內(nèi)共檢索出1080篇判決，經(jīng)過(guò)篩選我們發(fā)現(xiàn)共有160篇案件可能與社交電商模式相關(guān)。

在行政處罰部分，經(jīng)檢索案例數(shù)據(jù)庫(kù)，以“社交電商”、“商城”、“平臺(tái)”、“傳銷”等為關(guān)鍵詞，在全國(guó)范圍內(nèi)共檢索出45篇處罰案例。

一、涉?zhèn)黠L(fēng)險(xiǎn)—刑事篇

Part.1 數(shù)據(jù)來(lái)源

我們?cè)贏lpha案例數(shù)據(jù)庫(kù)中以“組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪”為關(guān)鍵詞，以“商城”、“社交電商”等為限定條件，共檢索出160篇判決文書(shū)，本文在此基礎(chǔ)上對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪判例情況進(jìn)行梳理和分析。

Part.2 判決概況

（1）顛覆概念—湖南是涉網(wǎng)型傳銷案件審判最多的省份

按照省份統(tǒng)計(jì)（除港澳臺(tái)外），24個(gè)省、自治區(qū)、直轄市均有類“社交電商型”傳銷刑事案件， 其中湖南28件位列首位，占比為18%，每6件案件可能就有一件是湖南的公安機(jī)關(guān)打擊的。

其次為廣東省17件，同時(shí)河北、江西、吉林、廣西判決案例數(shù)量也均超過(guò)10件。相對(duì)來(lái)說(shuō)，傳統(tǒng)概念中的社交電商重鎮(zhèn)，江浙滬粵，僅廣東在審判的刑事數(shù)量上比較多，而案件數(shù)量以中部省份較為集中。

△圖為“各省份類社交電商涉?zhèn)餍淌掳讣?shù)量分布圖”

（2）需要謹(jǐn)慎—相關(guān)刑事案件數(shù)量持續(xù)上升

按照案件的年份統(tǒng)計(jì)，從2013年起到2019年（2019年案件樣本不足，大量案件可能還未公開(kāi)上網(wǎng)），案件呈現(xiàn)明顯上升趨勢(shì)，特別是2017年與2018年由30起案件上升到68起，增幅比例為127%。

近年來(lái)有關(guān)案件呈明顯的上升趨勢(shì)。這種趨勢(shì)背后有兩個(gè)重要的原因，一個(gè)是越來(lái)越多的人從事或者打著社交電商的旗號(hào)進(jìn)行創(chuàng)業(yè)，另一方面各地政府也越來(lái)越重視這方面的監(jiān)管。

△圖為“各年份類社交電商涉?zhèn)餍淌掳讣兓厔?shì)圖”

（3）構(gòu)成廣泛—涉刑人員上到高管，下到代理

因不同案件中涉案人員會(huì)有多人涉案，現(xiàn)統(tǒng)計(jì)的160起案件總計(jì)人數(shù)為341人。

按照人員職位和地位統(tǒng)計(jì)，構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪最多的是發(fā)展較多下線的會(huì)員或者代理，總計(jì)為107人，比例為31%；其次為公司內(nèi)部高管總計(jì)為98人，同時(shí)我們發(fā)現(xiàn)未直接參與下線發(fā)展，但通過(guò)提供技術(shù)方式的工作人員被認(rèn)定為客觀上為傳銷活動(dòng)的擴(kuò)大也有相關(guān)案例。

大部分人看到組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪這個(gè)罪名時(shí)，會(huì)有誤解這個(gè)罪名應(yīng)該只有公司內(nèi)部高層會(huì)觸及，但是通過(guò)案例文統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)，實(shí)際上后期通過(guò)門(mén)檻加入的會(huì)員或者代理，只要在法院認(rèn)定的傳銷組織過(guò)程中起到了關(guān)鍵性作用，被認(rèn)定為此罪的可能性非常大。

△圖為“類社交電商涉?zhèn)餍淌掳讣藛T類型占比圖”

（4）賺錢(qián)的都寫(xiě)在刑法里？—對(duì)不起！大部分類社交電商涉?zhèn)鞣缸镏?，“千萬(wàn)富翁”概率極小

經(jīng)過(guò)統(tǒng)計(jì)，我們將涉案人員的違法所得狀況進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，案件中所涉及的違法所得最高為24998448元，最低為0元，其中0-50萬(wàn)區(qū)間最多，為107人，涉案1000萬(wàn)元以上人員比較少，僅為3人，占比僅為2%。

可見(jiàn)類社交電商型的組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪涉案人員并非如大家所想的都是可以獲得大量利益的，按照違法所得情況來(lái)看，明顯是呈金字塔形態(tài)分布的。

△圖為“類社交電商涉?zhèn)餍淌掳讣羞`法所得數(shù)額比例圖”

（5）類社交電商涉?zhèn)靼讣?，每三個(gè)人中可能會(huì)有一個(gè)緩刑

據(jù)統(tǒng)計(jì)，共有384人被判處刑事責(zé)任，其中緩刑117人，實(shí)刑267人，實(shí)刑中，緩刑比為30.5%，也就是說(shuō)每3個(gè)類社交電商涉嫌傳銷犯罪，就有一個(gè)可能會(huì)被判處緩刑。

而實(shí)刑比例中，又以1-3年的比例最高，為42.3%，占據(jù)幾乎一半，其次是五年以上的，按照法條規(guī)定，只有情節(jié)嚴(yán)重的，才會(huì)處五年以上有期徒刑，法院認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重的比例在24%左右。

△圖為“類社交電商涉?zhèn)餍淌掳讣袑?shí)刑、緩刑比圖”

△圖為“類社交電商涉?zhèn)餍淌掳讣懈髁啃倘藬?shù)圖”

從該典型案例來(lái)看，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪是多人參與、有組織的犯罪，在法院認(rèn)定時(shí)，也會(huì)對(duì)于參與人員進(jìn)行主犯、從犯的區(qū)分。

本案中的王軍屬于在傳銷活動(dòng)中起發(fā)起、策劃、管理等關(guān)鍵作用，組織領(lǐng)導(dǎo)的參與傳銷活動(dòng)人員4000余人，被法院認(rèn)為屬于主犯，情節(jié)嚴(yán)重，被判處了五年刑期。而其他人員均被認(rèn)定為從犯，刑期在三年以下，同時(shí)有六人獲得了緩刑。

（6）程序員也有風(fēng)險(xiǎn)？——構(gòu)建網(wǎng)站和招募代理、制定規(guī)則一樣是涉及刑事的高風(fēng)險(xiǎn)行為

判決書(shū)指出的涉案人員的常見(jiàn)行為主要有構(gòu)建網(wǎng)站、制定規(guī)則、招募代理等，由此可見(jiàn)這三類行為為高發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)行為，分別為90人次、61人次和144人次。

（7）發(fā)行電子幣要慎重，不同的電子幣內(nèi)涵完全不同

涉網(wǎng)型傳銷常見(jiàn)的特殊行為包括發(fā)行電子幣、宣傳消費(fèi)全返或者免費(fèi)概念，其中這兩類行為分別有16起和10起，特別是發(fā)行電子幣用于欺詐的行為，往往會(huì)使模式的欺詐性質(zhì)變得更高。

Part.3 要點(diǎn)總結(jié)

（1）社交電商活躍區(qū)域與刑事案件高發(fā)區(qū)域并未正相關(guān)

通過(guò)數(shù)據(jù)，我們發(fā)現(xiàn)社交電商活躍地區(qū)并非涉網(wǎng)型傳銷犯罪的高發(fā)地區(qū)，這與各地區(qū)的司法理念有一定關(guān)系，各地區(qū)的裁量標(biāo)準(zhǔn)和立案標(biāo)準(zhǔn)也不盡相同。

同時(shí)，涉網(wǎng)型傳銷犯罪打擊還有一個(gè)特點(diǎn)就是受害人的地域分布廣泛，如果有地區(qū)對(duì)于此類犯罪的打擊態(tài)勢(shì)嚴(yán)或者出現(xiàn)群體性的事件，就會(huì)導(dǎo)致該地區(qū)案件數(shù)量的上升。

（2）在量刑結(jié)果上較為謹(jǐn)慎，多適用三年以下有期徒刑且多適用緩刑

通過(guò)數(shù)據(jù)發(fā)現(xiàn)，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪適用緩刑、免除刑罰的比例是比較高的，很少有案件是按照五年以上進(jìn)行判決，這也體現(xiàn)了法院對(duì)于此類案件審慎的態(tài)度，因?yàn)樯婢W(wǎng)型傳銷一般不不涉及拘禁、限制人身自由等暴力手段，社會(huì)危害性要比一般的傳銷活動(dòng)低，涉及財(cái)產(chǎn)的受損害金額也較為分散。

（3）在行為方式上，大多數(shù)被告人因?yàn)榇嬖诎l(fā)展會(huì)員、建設(shè)網(wǎng)站、制定規(guī)則等行為

組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪中，大多數(shù)被告人都具有發(fā)展會(huì)員、建設(shè)網(wǎng)站、制定規(guī)則，這也是涉網(wǎng)型傳銷案件中，法院認(rèn)為的重要的組織、領(lǐng)導(dǎo)行為。

（4）在發(fā)展人員層級(jí)上，大多數(shù)法院都未明確定級(jí)數(shù)量，但會(huì)說(shuō)明已超過(guò)三級(jí)

通過(guò)數(shù)據(jù)發(fā)現(xiàn)，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪，我們發(fā)現(xiàn)絕大多數(shù)的法院判決都未明確說(shuō)明發(fā)展人員的層級(jí)數(shù)量，但會(huì)在法院認(rèn)定中明確寫(xiě)出，發(fā)展人員在三層以上。

（5）電子幣不是不能設(shè)置，但是功能要慎重

在這些刑事案件中，我們看到這些涉刑案件都是典型地把電子幣單純作為流通兌換的工具，沒(méi)有實(shí)物的流轉(zhuǎn)，用貨幣購(gòu)買(mǎi)電子幣，然后進(jìn)行金字塔型傳遞的模式，這種模式即使有電子商務(wù)進(jìn)行包裝，實(shí)際上平臺(tái)上人員大多數(shù)的利益仍舊來(lái)自于拉人頭的返利，具有明顯的不可持續(xù)性。

這種電子幣發(fā)行的風(fēng)險(xiǎn)極大。但是正常的社交電商平臺(tái)中，如果電子幣僅僅是購(gòu)買(mǎi)商品時(shí)使用的優(yōu)惠幣，其刑事風(fēng)險(xiǎn)將會(huì)降低很多。

Part.4 刑事合規(guī)要點(diǎn)

通過(guò)Alpha案例庫(kù)進(jìn)行數(shù)據(jù)分析，仔細(xì)研究裁判文書(shū)，可以發(fā)現(xiàn)企業(yè)刑事合規(guī)的要點(diǎn)，主要包括以下三個(gè)方面：

（1）注意發(fā)展人員層級(jí)

嚴(yán)格控制發(fā)展人員數(shù)量在三級(jí)以下，包括要嚴(yán)格管控代理的行為，防止其越過(guò)公司制定三級(jí)以上的制度。

一般的司法實(shí)踐而言，層級(jí)的判斷要從利益的傳導(dǎo)中進(jìn)行判斷，同時(shí)公司（或平臺(tái)）本身也屬于一級(jí)。

（2）注意自身行為的欺騙性

發(fā)行電子幣如果是純粹作為購(gòu)買(mǎi)商品的優(yōu)惠券使用風(fēng)險(xiǎn)較小，但是如果平臺(tái)把電子幣作為發(fā)展會(huì)員的獎(jiǎng)勵(lì)或者門(mén)檻，并進(jìn)行與貨幣的等價(jià)兌付風(fēng)險(xiǎn)是很高的；

同時(shí)還有一種就是消費(fèi)全返模式或者免費(fèi)模式，這種在商業(yè)模式上實(shí)際上是不具有可持續(xù)性的，除非是平臺(tái)自身拿出自己的錢(qián)進(jìn)行補(bǔ)貼，但是實(shí)際上更多采用之后加入人的資金抽取比例進(jìn)行補(bǔ)貼。

（3）注意高風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)的刑事合規(guī)性

從判決中可以發(fā)現(xiàn)的高風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)主要有三類，第一類是招商過(guò)程中的發(fā)展會(huì)員，也就是社交電商經(jīng)常做的招募小B的過(guò)程，第二類是制定規(guī)則，也就是很多社交電商平臺(tái)口述的起盤(pán)，第三類就是構(gòu)建網(wǎng)站，是把電商各個(gè)功能實(shí)現(xiàn)的過(guò)程。

這三個(gè)過(guò)程是社交電商的重要環(huán)節(jié)，也是刑事審判認(rèn)為的高風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)。在這三個(gè)活動(dòng)中，應(yīng)注意文字材料的表述，注意不要出現(xiàn)無(wú)法兌現(xiàn)的承諾，避免模式在根本上涉及欺詐性。

二、涉?zhèn)黠L(fēng)險(xiǎn)—行政篇

Part.1 數(shù)據(jù)來(lái)源

筆者在威科數(shù)據(jù)庫(kù)中以“組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪”為關(guān)鍵詞，以“商城”、“社交電商”等為限定條件，共檢索出45篇行政處罰書(shū)，本文在此基礎(chǔ)上對(duì)行政違法情況進(jìn)行梳理和分析。

Part.2 處罰案例概況

（1）江浙滬粵中，上海的行政處罰數(shù)量最多

按照省份統(tǒng)計(jì)（除港澳臺(tái)外），11個(gè)省、自治區(qū)、直轄市均有類“社交電商型”處罰案件， 其中上海以21件位列首位，其次為浙江省5件，相對(duì)來(lái)說(shuō)，傳統(tǒng)概念中的社交電商重鎮(zhèn)，而案件數(shù)量以江浙滬省份較為集中。

但是行政處罰數(shù)量并代表一個(gè)地區(qū)的監(jiān)管嚴(yán)厲程度，傳銷的打擊是非常特殊的，往往會(huì)涉及刑事和行政兩種手段。在社交電商絕對(duì)數(shù)量相接近的情況下，行政處罰案件和刑事案件的對(duì)比數(shù)量更具有參考性。

（2）近年來(lái)，社交電商涉?zhèn)餍姓幜P案件數(shù)量翻番

按照案件的年份統(tǒng)計(jì)，從2013年起到2019年（2019年案件樣本不足，大量案件可能還未公開(kāi)上網(wǎng)），案件呈現(xiàn)一定的上升趨勢(shì)，特別是2015年與2017年由8起案件上升到17起，增長(zhǎng)112.5%，近年來(lái)案件呈明顯的上升趨勢(shì)。

（3）社交電商涉?zhèn)鳑](méi)收最高可達(dá)73065766.23元

經(jīng)過(guò)統(tǒng)計(jì)，我們將涉案公司的沒(méi)收狀況進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，明確有沒(méi)收情節(jié)的有14起，案件中所涉及的違法所得最高為73065766.23元，最低為1000元，其中0-1500萬(wàn)區(qū)間最多，為12件，占比為85.7%。

（4）社交電商行政處罰中罰款不是重頭

有涉及罰款的案例有43起，涉案公司罰款金額最多為200萬(wàn)元，在40-80萬(wàn)元的范圍內(nèi)被處罰的公司最多，總共有22起，占比為51.2%，占比在0-40萬(wàn)的有13起，總的來(lái)說(shuō)在80萬(wàn)以下的罰款比例占到了90%以上。

相較于巨額的沒(méi)收，罰款相對(duì)已經(jīng)算“溫和”了。

△圖為“社交電商行政處罰金額數(shù)量圖”

（5）舉報(bào)是社交電商涉及行政處罰案件發(fā)生的主要因素

明確說(shuō)明案發(fā)原因的案件有13起，從案件中可以知道的案發(fā)原因上級(jí)和其他部門(mén)接到舉報(bào)移送線索還是最多的，有5起，其次是市場(chǎng)檢查，有4起。

△圖為“社交電商案發(fā)原因圖”

（6）收取門(mén)檻費(fèi)和團(tuán)隊(duì)計(jì)酬的組合是最多被監(jiān)管部門(mén)處以行政處罰的模式

有明確說(shuō)明行政處罰案件行為的有42起，收取門(mén)檻費(fèi)+團(tuán)隊(duì)計(jì)酬皆有的案例是被行政處罰最多見(jiàn)的，為22起，占比為52.4%，而拉人頭+團(tuán)隊(duì)計(jì)酬的形式為其次，占比為19%。

△圖為“社交電商行政處罰原因構(gòu)成圖”

（7）行政處罰案件說(shuō)明層級(jí)數(shù)量不足十分之一，但層級(jí)三級(jí)以下并不保險(xiǎn)

明確對(duì)于層級(jí)有說(shuō)明的案例僅有5起，占比為九分之一，不到10%，其中案例層級(jí)超過(guò)十級(jí)的有兩起，層級(jí)三級(jí)以下的有一起，但絕大多數(shù)案例未對(duì)涉嫌多少級(jí)進(jìn)行說(shuō)明。

△圖為“社交電商行政處罰層級(jí)數(shù)量圖”

Part.3 要點(diǎn)總結(jié)

（1）社交電商活躍地區(qū)，監(jiān)管手段以行政手段為主

通過(guò)數(shù)據(jù)，我們發(fā)現(xiàn)社交電商活躍地區(qū)與違反禁傳條例的高發(fā)地區(qū)呈正相關(guān)性，這些社交電商活躍地區(qū)對(duì)于社交電商的規(guī)制手段還是以行政手段為主。

（2）在罰沒(méi)金額和處罰金額上比較大

通過(guò)數(shù)據(jù)，我們發(fā)現(xiàn)社交電商涉?zhèn)鞯牧P沒(méi)金額和處罰金額是非常大的，最大案例處罰金額在7456萬(wàn)元。

（3）在行為方式上，執(zhí)法機(jī)關(guān)在認(rèn)定時(shí)，往往考慮的要素是三點(diǎn)的一點(diǎn)或者兩點(diǎn)

團(tuán)隊(duì)計(jì)酬要素是涉及傳銷被處罰的重要點(diǎn)，71.4%的社交電商被處罰案例都會(huì)有團(tuán)隊(duì)計(jì)酬的描述。

（4）行政處罰案例層級(jí)有三級(jí)以下，層級(jí)不是行政處罰的判斷理由

通過(guò)數(shù)據(jù)發(fā)現(xiàn)，行政處罰案例對(duì)于層級(jí)不一定會(huì)在三級(jí)以上，同樣有三級(jí)以下被處罰的案例，已知的被處罰案例中，層級(jí)數(shù)最少的為兩級(jí)。

Part.4 行政合規(guī)要注意三個(gè)要點(diǎn)

通過(guò)Alpha案例庫(kù)進(jìn)行數(shù)據(jù)分析，仔細(xì)研究裁判文書(shū)，可以發(fā)現(xiàn)企業(yè)刑事合規(guī)的要點(diǎn)，主要包括以下幾個(gè)方面：

（1）注意發(fā)放費(fèi)用的方式是否會(huì)構(gòu)成團(tuán)隊(duì)計(jì)酬

對(duì)于是否屬于團(tuán)隊(duì)計(jì)酬要有清晰的界定，對(duì)于向小B計(jì)酬發(fā)放的錢(qián)是否有合理性、正當(dāng)性，社交電商的共享經(jīng)濟(jì)概念如何與傳銷有效區(qū)分，需要在制度上予以進(jìn)一步細(xì)化。

（2）注意投訴舉報(bào)的正確處理

注意對(duì)于投訴舉報(bào)的正確處理，特別是對(duì)于消費(fèi)者退款退貨、質(zhì)量問(wèn)題的請(qǐng)求要謹(jǐn)慎處理，建議設(shè)立專門(mén)的售后部門(mén)進(jìn)行處理。加強(qiáng)對(duì)于質(zhì)量、售后等問(wèn)題的監(jiān)督管理，完善制度流程

（3）注意與市場(chǎng)監(jiān)管部門(mén)等執(zhí)法機(jī)關(guān)的溝通

遇到行政調(diào)查或者處罰，及時(shí)與市場(chǎng)監(jiān)管部門(mén)等執(zhí)法部門(mén)溝通是非常有必要的，特別是很多社交電商的模式與傳銷有相似性，但是本質(zhì)上不具有傳銷的欺詐性的，要通過(guò)溝通合理解釋模式的合理性、可持續(xù)性在哪里？

很多市場(chǎng)監(jiān)督管理部門(mén)雖然有不同的看法，但是還是會(huì)聽(tīng)取企業(yè)及時(shí)有效的意見(jiàn)建議?？梢栽O(shè)立專門(mén)的公共關(guān)系部門(mén)，協(xié)調(diào)處理此類問(wèn)題。

三、結(jié)尾

社交電商是一個(gè)新興事物，對(duì)于這種新興事物要用包容審慎的態(tài)度去看。

但從實(shí)踐中來(lái)看，無(wú)論是法院、檢察院還是市場(chǎng)監(jiān)督管理局等行政機(jī)關(guān)，對(duì)于判決或者處罰決定的說(shuō)理過(guò)程還不是特別流暢，特別是缺少對(duì)于層級(jí)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、牟取非法利益、擾亂社會(huì)秩序的說(shuō)明，各地的尺度也未有統(tǒng)一的地方，這對(duì)于商業(yè)創(chuàng)新會(huì)形成一定的桎梏。

作者：星光團(tuán)隊(duì)律師，公眾號(hào)：星光互聯(lián)網(wǎng)觀察（ID：xglawyer001）

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